Prisão em 2ª instância versus Presunção de inocência

O ministro Dias Toffoli, presidente do STF, pautou para esta quinta-feira (17) o julgamento das ADCs 43, 44 e 54, que versam sobre a admissibilidade da prisão sanção para cumprimento de pena após decisão dos Tribunais de 2ª instância.

No Brasil a regra é a liberdade e a prisão exceção, podendo o magistrado decretar a prisão cautelar, antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, quando imprescindível para as investigações do inquérito policial; quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade; ou para a garantia da ordem pública, econômica, instrução processual e aplicação da lei penal.

A Carta Magna adotou em seu art. 5º, LVII o princípio da não-culpabilidade, ratificado pela Lei 12.403/11, típico de um Estado Constitucional Democrático de Direito, firmando a regra de que a prisão provisória deve ser tida como extrema ratio da última ratio, ou seja, somente deverá ser decretada quando imprescindível, dando-se preferência às cautelares diversas ao cárcere previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.

Os ministros em 2009 foram instados a enfrentar a flexibilização da regra matriz do princípio da presunção de inocência no HC 84.078, tendo o plenário do Pretório Excelso estabelecido ser inconstitucional a execução antecipada da pena, por 7 votos a 4.

Novo enfrentamento se deu em 2016, momento que o País se encontrava em chamas pela operação Lava Jato. O STF sob o comando do Ministro Teori Zavascki, desconsiderando a redação expressa da regra constitucional, passou a permitir a prisão como cumprimento de pena, após a decisão da 2ª instância, instalando-se assim absoluta insegurança jurídica, já que o entendimento só se aplicava aos casos concretos, o que possibilitava aos Ministros julgarem de forma diversa casos idênticos.

A partir de então o STF passou a sofrer constantes ataques da mídia, parte dos ministros se posicionaram adeptos a continuar obedecendo à regra constitucional e outros passaram a defender a flexibilização do princípio protegido pela clausula pétrea. Em novembro de 2016 os Celso de Melo, Marco Aurélio, Lewandowski e Toffoli mantiveram o posicionamento contrário a prisão, tendo Gilmar Mendes, Carmem Lúcia, Fux, Barroso e Fachin sido favoráveis. Por fim em 2018, Celso de Melo, Marco Aurélio, Lewandowski, Gilmar Mendes e Toffoli mantiveram o posicionamento contrário a prisão e os Ministros Fux, Barroso, Carmem Lúcia, Fachin, Rosa Weber e Alexandre de Moraes votaram a favor.

A expectativa agora é que a ministra Rosa Weber que em 2018 prestigiou o princípio da colegialidade, mantenha sua posição inicial no sentido de que a Constituição Federal vincula claramente o princípio da não culpabilidade a uma condenação transitada em julgado, tendo concluído há época que: – “Não vejo como se possa chegar a uma interpretação diversa”.

O Brasil é o terceiro país no mundo que mais encarcera, ficando atrás apenas da China e EUA. Atualmente, segundo dados do CNJ são mais de oitocentos mil presos, o que é pior, do total da população carcerária, mais de 41% são presos cautelares – pessoas presumidamente inocentes.

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